Dyrektywa Rady UE 2018/822 z 25 maja 2018 r. zmieniająca dyrektywę 2011/16/UE w zakresie obowiązkowej automatycznej wymiany informacji w dziedzinie opodatkowania w odniesieniu do podlegających zgłoszeniu uzgodnień transgranicznych – to z tego aktu pochodzą tytułowe definicje i rozbieżności z nimi związane.
Ustawodawca implementując dyrektywę do polskiego systemu prawa dokonał rozdzielenia, można powiedzieć nawet, że znacznego rozszerzenia unijnej definicji „pośrednika” (z ang. dyrektywy intermediary) na podmiot promotora i wspomagającego. Takiego podziału nie zakładają przepisy dyrektywy MDR, które weszły w życie 25 czerwca 2018 roku.
Dyrektywa definiuje „pośrednika” jako osobę, która opracowuje, wprowadza do obrotu, organizuje lub udostępnia do wdrożenia podlegające zgłoszeniu uzgodnienie transgraniczne lub zarządza wdrażaniem takiego uzgodnienia.
Czytamy dalej, że pośrednik musi spełnić co najmniej jeden z wytycznych jakie zakłada dyrektywa:
- być rezydentem do celów podatkowych w państwie członkowskim;
- posiadać stały zakład w państwie członkowskim, za którego pośrednictwem świadczone są usługi dotyczące uzgodnienia;
- być zarejestrowana w państwie członkowskim lub podlegać przepisom prawa państwa członkowskiego;
- być zarejestrowana w stowarzyszeniu zawodowym związanym z usługami prawnymi, podatkowymi lub doradczymi w państwie członkowskim.
Dla porównania w polskim systemie prawnym definicje legalne możemy odnaleźć w Ordynacji Podatkowej (dalej: „OP”) w art. 86a ust. 1 pkt 8 dla promotora oraz w art. 86a ust. 1 pkt 18 dla wspomagającego. Promotor w rozumieniu polskich norm jest osobą fizyczną lub prawną nie posiadającej osobowości prawnej najczęściej wykonująca jeden z kilku wymienionych zawodów jak np.: doradca podatkowy, radca prawny, adwokat, pracownik banku lub pracownik instytucji finansowych, która opracowuje, oferuje, udostępnia lub wdraża uzgodnienie lub zarządza wdrażaniem uzgodnienia.
Wspomagającym w rozumieniu OP będzie osoba fizyczna lub prawna nie posiadająca osobowości prawnej w szczególności wykonująca zawody: biegłego rewidenta, notariusza, księgowego, dyrektora finansowego lub generalnie każda osoba, która ma wgląd lub prowadzi księgi rachunkowe spółki. Jest to taki podmiot, który podjął się udzielić, bezpośrednio lub za pośrednictwem innych osób, pomocy, wsparcia lub porad dotyczących opracowania, wprowadzenia do obrotu, organizowania, udostępnienia do wdrożenia lub nadzorowania wdrożenia uzgodnienia.
Definicje krajowe vs unijna na pewno trochę się różnią. W polskim wydaniu uszczegóławia się profesje, które mieliby wykonywać wspomagający i promotor, jednak jest to oczywiście katalog otwarty. Dyrektywa unijna zaś określa bardziej warunki ramowe, jednak założenia są bardzo podobne.
Tym większe wątpliwości powzięto teraz kiedy schematy podatkowe transgraniczne będzie trzeba zaraportować jeszcze raz. Wynika to z niedostosowania polskiego schematu z unijnymi, co będzie się wiązało z retrospektywną weryfikacją, o której pisaliśmy:
W tym miejscu pojawiła się pewna rozbieżność w przełożeniu przepisów prawa unijnego na krajowe. Do zaraportowania wstecznego został zobligowany „pośrednik” i „właściwy podatnik”, a nie koniecznie korzystający, promotor i wspomagający. W uzasadnieniu do druku 208 (obecnie uchwalonej ustawy) wyjaśnia się, że przez rozumienie pośredników należy uznać promotorów i wspomagających definiowanych w rozdziale 11a OP.
Warto by się również zastanowić czy można aż tak rozszerzać zakres dyrektywy. Implementacja dyrektyw to proces konieczny, a akty o charakterze wewnątrzwspólnotowym muszą mieć odzwierciedlenie w prawie krajowym. W literaturze pojęcie implementacji charakteryzuje się jako wszelkie działania mające na celu efektywne stosowanie i kontrolę przestrzegania norm unijnych w prawie krajowym. Dlatego można rozróżnić dwie fazy: implementacyjną, a następnie fazę wykonania dyrektywy.
Główną wadą takich rozbieżności definicji będą częste niedopowiedzenia i wątpliwości oraz problemy z odpowiednią transpozycją prawa. Z drugiej strony z punktu widzenia organów podatkowych rozszerza to ilość podmiotów, które potencjalnie trzeba prześwietlić pod pozorem rzekomego wprowadzania przepisów unijnych. Można jednak uznać, że jest to praktyka dozwolona, gdyż każde państwo członkowskie zobowiązuje się do implementacji dyrektywy w celu efektywnego przekazania informacji.
Nikogo jednak nie dziwi takie działanie rozszerzające polskiego ustawodawcy. Należy wspomnieć, że polskie przepisy o MDR są najbardziej restrykcyjne, a swoim zasięgiem obejmują również schematy krajowe, co wpisuje się w ogólny trend poszerzania procedur, w których fiskus gromadzi co raz więcej danych o podatnikach.