Do napisania tego komentarza zachęciła mnie publikacja P. Pauliny Szewioła w dzienniku Rzeczypospolita pt, Życzeniowa praca zdalna – pracodawca nie musi jej przyznać po noweli Kp, jak również druga, na serwisie Prawo.pl, z którym spotkałem przy okazji pomocy prawnej we wdrożeniu nowych przepisów o o pracy zdalnej Advicero Nexia. W obu publikacjach znajdziemy tezę, iż pracodawca może odmówić wnioskowi pracownika o okazjonalną pracę zdalną, choć niestety argumentacja na poparcie tego stanowiska, choć długa, jest niestety poza jednym przypadkiem, nieprzekonująca (co nie oznacza, że sama teza jest nieprawidłowa, o czym dalej).

W oczywisty sposób przepisy Kodeksu pracy o pracy zdalnej są dalekie od doskonałości i w wielu punktach niekorzystne zarówno dla pracowników, jak i pracodawców, ale też dlatego trzeba je bardzo ostrożnie intepretować. Nieco też „namieszał” projektodawca wskazując w uzasadnieniu projektu (ale już nie w przepisie): „Powyższe wyłączenia pozwalają zatem wyodrębnić okazjonalną pracę zdalną i odróżnić ją od częściowej pracy zdalnej, zapewniając większą elastyczność takiej pracy i możliwość wykorzystania jej doraźnie (w przypadkach szczególnych zaistniałych po stronie pracownika). Brak zastosowania wyłączonych przepisów przyczyni się także do większej przychylności pracodawców do udzielania zgody na wykonywanie okazjonalnej pracy zdalnej przez pracownika.” Niestety jednak wykładnia autentyczna, czyli uzasadnienie projektu nie może przeczyć wykładni językowej, więc można to przytoczyć wyłącznie w charakterze niezrealizowanego przez ustawodawcę zamierzenia.

Po pierwsze nie da się ukryć, iż przepis art. 67³³ § 2 wyraźnie wskazuje, że do okazjonalnej pracy zdalnej nie stosujemy przepisów o uzgodnieniu pracy zdalnej. Zawarta więc w artykule Rzeczypospolitej teza więc mec. Marcina Frąckowiak iż „Zasadą jest uzgodnienie tej kwestii z pracodawcą” jest wprost z nimi sprzeczna. Podobnie zresztą nieprzekonująca jest ocena odpowiedzi na interpelacje dokonana przez Autorkę, iż „Resort rodziny przyznaje, że takie podanie nie będzie wiążące dla pracodawcy.”, skoro jednocześnie wskazuje ona, że Ministerstwo wskazało, że „Podmiot zatrudniający może więc odmówić jego uwzględnienia, w szczególności gdy wykonywanie pracy zdalnej nie będzie możliwe ze względu na organizację lub rodzaj obowiązków.” Z tą tezą trzeba się zgodzić, bo każda praca zdalna jest tym uwarunkowana. Tylko powstaje istotne pytanie, jak wykazać taką niemożliwość, jak dotychczas pracownik pracował dotychczas na home office i generalne warunki jego pracy się nie zmieniły? Wbrew pozorom takie sytuacje będą możliwe, ale raczej wyjątkowo – trudno więc mówić o zgodzie pracodawcy jako zasadzie korzystania z pracy zdalnej. I dodatkowo trzeba te przypadki przewidzieć a brak możliwości pracy okazjonalnej (a nie brak zgody), uzasadnić. W mojej ocenie zatem myli się, odnosząc siędo tego zagadnienia, Mec. Frąckowiak „Nie dotyczy to jednak pracy okazjonalnej. Oznacza to, iż pracodawca może odmówić pracownikowi zawsze i nie musi tego w żaden sposób uzasadniać. To nie jest kwestia takiej czy innej interpretacji.”

Rozumiem problem, jaki tworzą przepisy o okazjonalnej pracy zdalnej, ale nie zapominajmy o podejściu sądów pracy do sporów z pracownikami, więc proponowane rozwiązanie musi być przemyślane i dobrze uzasadnione – aby ciężko było je zakwestionować.

Nieco więcej argumentacji znajdziemy w artykule P. Grażyny Leśniak na portalu Prawo.pl pt. Okazjonalna praca zdalna to nie urlop na żądanie – nie wystarczy wniosek, potrzebna zgoda szefa. Ten tytuł również wymaga weryfikacji, bo teza jest daleko idąca i moim zdaniem niestety błędna. Na szczęście jednak zaproszeni tu do konsultacji eksperci, w mojej ocenie wskazali dużo więcej argumentów, prawie dochodząc do prawidłowej wykładni tych przepisów i tym samym zasadnych wniosków.

Słusznie wskazuje P. dr hab. Monika Gładoch, iż mimo wyłącznie większości przepisów o pracy zdalnej do okazjonalnej pracy zdalnej, powinno się je jednak w pewien sposób uregulować. Ma racje również P. mec. Łukasz Kuczkowski wskazując, że ten tryb pracy to nie urlop na żądanie, choć nie rozwija w mojej ocenie tej myśli. Ani bowiem do wywodzenia zgody szefa nie prowadzi powołanie przepisów o pracy zdalnej dla grup uprzywilejowanych (art. 67¹⁹ § 6) ani zakaz dyskryminacji, a który słusznie P. Mecenas zwraca uwagę, ale z którego jednocześnie wyprowadza dość zaskakujący wniosek: „Nie ma też, w zakresie pracy okazjonalnej, grup uprzywilejowanych – podkreśla mec. Łukasz Kuczkowski. I dodaje: – Skoro pracodawca może odmówić takiej grupie pracowników wykonywania pracy zdalnej okazjonalnie, to dlaczego nie mógłby odmówić każdemu innemu pracownikowi. Porównanie do urlopu na żądanie jest o tyle cenne, gdyż w przepisie regulującym ten urlop wyraźnie wskazano, iż „Pracodawca jest obowiązany udzielić na żądanie pracownika”, czego przy omawianej regulacji brakuje.

Także teza P. Prof. Gładoch, iż „samo złożenie wniosku jeszcze nie oznacza, iż pracownik wskazanego dnia może już nie przychodzić do zakładu pracy. – Pracownik musi czekać na odpowiedź i zgodę pracodawcy.”, pozostaje nieuzasadniona, choć absolutnie trzeba się zgodzić z wnioskiem P. Profesor, iż „W sytuacjach skrajnie nieodpowiedzialnych, które narażają pracodawcę na szkodę lub ją powodują, może dojść do rozwiązania umowy o prace, nie wyłączając trybu dyscyplinarnego.”

Oboje ekspertów słusznie bowiem wskazuje, iż „pracodawca otrzymując wniosek o pracę zdalną okazjonalną ma prawo dokonać jego oceny pod kątem interesu zakładu pracy (…) pracodawca będzie oceniał, czy rodzaj pracy nadaje się do wykonywania jej zdalnie, a także jakie są potrzeby organizacyjne zakładu pracy. – Praca zdalna okazjonalna jest uprawnieniem pracownika, jednak uzależnionym od decyzji pracodawcy jako organizatora pracy” – które to uwagi już poważnie nas zbliżają do rozwiązania problemu. Słusznie też zwracają uwagę, iż mimo wyłączenia wprost obowiązku pracodawcy zawierania porozumienia lub wydawaniu regulaminu dla okazjonalnej pracy zdalnej, to jednak warto wydać pewne akty wewnętrznego prawa pracy regulujące te kwestie. Nie zapominajmy jednak, że akty te nie mogą być mniej korzystne dla pracowników niż powszechne prawo pracy.

W mojej ocenie do rozwiązania zbliża nas opinia zawarta na końcu tego artykułu na prawo.pl. Jak zasadnie zauważyła p. mecenas Magdalena Januszewska: „w wypadku okazjonalnej pracy zdalnej kontrola jej wykonywania, w zakresie bhp i ochrony informacji, ma odbywać się na zasadach ustalonych z pracownikiem. – Trudno dokonywać takich ustaleń w całości na ostatnią chwilę, biorąc pod uwagę, że K.p. nie określa terminu na złożenie wniosku o ten rodzaj pracy zdalnej”. Jakieś minimum wewnętrznej regulacji dla pracy okazjonalnej powinniśmy zatem wprowadzić. I rację mają PP. Eksperci, że lepiej to zrobić z góry ni z na ostatnią chwile, jak pracownik złoży wniosek. Przy tej okazji można również wskazać przypadki, gdy praca okazjonalne nie będzie możliwa, choć dotychczas pracownik pracował na home office.

Konkludując zatem generalne prawo odmowy okazjonalnej pracy zdalnej przez pracodawcę w mojej ocenie nie istnieje w przepisach i jego wywodzenie z obowiązujących od 7 kwietnia i obecnych przepisów nie ma podstaw. Pracodawca jednak zarówno może, jak i powinien uregulować pewne kwestie związane z okazjonalną pracą zdalną w wewnątrzzakładowych aktach prawa pracy, zarówno te wprost wynikające z art. 67³³ , jak i takie przypadki, gdy wykonywanie tej pracy nie będzie możliwe, mimo że pracownik dotychczas pracowała zdalnie. Można to zrobić zarówno generalnie, jak i poprzez wskazanie przykładów, np. umówione spotkanie w biurze – na co słusznie wskazał mec. Kuczkowski.