30 maja 2018 roku Rzecznik TSUE przestawił opinię, stosownie do której podatnik niebędący w posiadaniu faktur zakupowych, nie może dokonać odliczenia VAT na podstawie oszacowania kosztów w ramach ekspertyzy sądowej (Opinia Rzecznika Generalnego TSUE z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie nr C-664/16 Lucreţiu Hadrian Vădan V Agenţia Naţională de Administrare Fiscală — Direcţia Generală de Soluţionare a Contestaţiilor; Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Braşov — Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Alba – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?qid=1414934260859&uri=CELEX:62016CC0664). Brak faktury zakupowej, stanie więc podatnikowi skutecznie na drodze do odliczenia VAT.  

Sprawa dotyczy rumuńskiego dewelopera. Pomiędzy 6 czerwca 2006 roku a 8 września 2008 roku wybudował on kompleks mieszkaniowy składający się z 90 apartamentów.  W latach 2006 – 2009 sprzedawał nieruchomości. W styczniu 2011 roku deweloper został skutecznie zarejestrowany jako podatnik VAT, ze skutkiem od 1 sierpnia 2006 roku. Kilka dni później rumuński organ podatkowy oszacował zobowiązanie podatkowe w VAT za okres od 1 sierpnia 2006 do 31 grudnia 2009 na łączną kwotę 6 008 593 lej rumuńskich (RON) – na co składały się zaległy VAT należny, odsetki i kary finansowe.

Podatnik odwołał się do rumuńskiego sądu, który odniósł się do kwestii prawa do odliczenia VAT od zakupów mających związek ze zrealizowaną sprzedażą nieruchomości. W ocenie sądu brak posiadania przed podatnika faktur zakupowych nie musi stanąć na drodze do odliczenia VAT, gdyż deweloper może w takiej sytuacji skorzystać z ustaleń dwóch ekspertyz sądowych, które pojawiły się
w sprawie. Sąd przedstawił pogląd, stosownie do którego, w celu ustalenia realnego kształtu ekonomicznego dokonanych transakcji, można posłużyć się nie tylko oryginałami faktur VAT, ale także inną dostępną dokumentacją pomocniczą.

Tym niemniej, rumuński sąd postanowił zadać TSUE pytanie czy w sytuacji, gdy deweloper:

• nie upewnił się, że dokonywane przez niego transakcje nie podlegają VAT,
• nie zarejestrował się w systemie VAT, pomimo że był do tego prawnie zobowiązany,
• nie jest w posiadaniu stosownej dokumentacji zakupów,

ma on prawo do odliczenia VAT od wydatków związanych ze sprzedażą nieruchomości, jedynie na podstawie nieczytelnych paragonów, które nie pozwalają na ustalenie zakresu prawa do odliczenia.

Podatnik stoi na stanowisku, że przysługuje mu prawo do odliczenia. W swojej argumentacji powołuje się na zasadę neutralności, a także na orzecznictwo TSUE stosownie do którego, nieprawidłowości formalne, co do zasady nie powinny niweczyć prawa do odliczenia VAT, gdy istnieje związek zakupu ze sprzedażą opodatkowaną.

Rząd rumuński zajął stanowisko odmienne – w jego ocenie, w niniejszej sprawie niedopełnienie obowiązków formalnych przekłada się na brak możliwości ustalenia, że materialne warunki prawa do odliczenia zostały zrealizowane – VAT należny nie może więc zostać obniżony o VAT naliczony. Rząd rumuński podkreślił także, że brak posiadania faktur zakupowych wynika z zaniedbania dewelopera.

Rzecznik Generalny w swojej opinii podzielił pogląd zaprezentowany przez rząd rumuński. Jego zadaniem, w opisanej sytuacji, przy braku faktur zakupowych należy odmówić prawa do odliczenia VAT. Według Rzecznika, ustalając zakres prawa do odliczenia nie można polegać jedynie na ustaleniach ekspertyz sądowych. W swojej argumentacji podkreślił, że jest świadomy orzecznictwa TSUE, z którego wynika, że defekty formalne faktury nie powinny stawać na drodze do odliczenia VAT.  Nie przekłada się to jednak automatycznie na wniosek, że także w sytuacji braku jakichkolwiek faktu, prawo do odliczenia nie może być kwestionowane.

Podobnie jak rząd rumuński, Rzecznik stwierdził, że w niniejszej sprawie nie doszło do drobnej niestaranności odnoszącej się do elementów formalnych, ale do braku dowodów pozwalających na ustalenie materialnych warunków do skorzystania z prawa do odliczenia. Podkreślił także, że deweloper nie dochował nawet minimalnej staranności w prowadzeniu swojej dokumentacji. Końcowo, wskazał, że po upływie 10 lat od wybudowania budynków, trudno uwierzyć w to, że ekspertyza sądowa zdoła ustalić dokładnie wartość każdego zakupu wiążącego się z potencjalnym prawem do odliczenia VAT.

Opinia Rzecznika jest więc negatywna dla rumuńskiego dewelopera. Wypada w tym miejscu wskazać, że jakkolwiek stanowisko Rzecznika Generalnego TSUE nie jest tożsame
z wyrokiem Trybunału to w praktyce TSUE rzadko kwestionuje poglądy zaprezentowane wcześniej przez Rzecznika.

Odnosząc się natomiast do samej treści opinii można z jednej strony zauważyć, że można z nią dyskutować. Jakkolwiek posiadanie faktury jest kluczowe dla możliwości skorzystania z prawa do odliczenia, to jednak uwolnienie przedsiębiorcy od ekonomicznego ciężaru VAT wydaje się mieć
w systemie VAT pierwszorzędne znaczenie. Jeżeli więc na podstawie ekspertyz sądowych można by ustalić wartość dokonanych zakupów (kwestia czy jest to w praktyce możliwe pozostaje w mojej ocenie otwarta) to rozsądnym wydaje się pytanie jakie argumenty systemowe stoją na przeszkodzie zrealizowaniu prawa do odliczenia.

Z drugiej strony, trzeba przyznać, że w istocie rumuński deweloper nie wykazał się w swoim działaniu nawet minimalną starannością. Budzi duże zdziwienie, że profesjonalnie działający podmiot, obracający dużymi kwotami, mógł pozwolić sobie na zaniedbania takiego kalibru.